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不让员工离职后去竞争对手那?这14个问题必看!

时间:2017-10-17 08:41:11

作者 黄芳,北京天达共和(杭州)律师事务所

来源 / 劳动法库( Laodongfaku)

竞业限制主要问题汇总及解析

(部分依据适用浙江,可供其它地区参考)


问题1:竞业限制适用的对象?


根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制义务可设定人群为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员,“其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。用人单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务,否则将导致约定无效。


商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,一般包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等信息。


一般而言,在企业在能够接触到商业秘密,并且也处于泄密的高发人群包括以下六类人员:一是企业的高层管理人员,这类人是企业的决策层,因而也最容易在工作中或故意利用职权获得企业的商业秘密;二是科研开发人员,这类人因工作需要,往往能够了解到企业最关键、最核心的技术保密信息,同时,他们也经常是企业商业秘密的开发者;三是市场计划、高级营销人员,他们往往掌握着企业大量的客户资源、信息;四是处于重要岗位的员工,例如企业的财务、法律、人力资源部门的职员,往往公司很多重要的资料都在他们手中;五是总经理秘书等助理人员,由于长期在企业的高层身边负责记录、日程安排,整理、收发文件等,很多的商业秘密信息都会在他们手中经过;六是关键岗位的技术人员,他们虽不是最重要的人员,但在工作中也极有可能接触到企业的核心技术。 


问题2:竞业限制义务是否仅限于离职后,在职期间是否具有竞业限制义务?


根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第五条的解答:“竞业限制期间包括但不限于劳动合同解除或者终止后,用人单位与劳动者就劳动者在职期间的竞业限制义务作出约定的,应属有效。用人单位要求劳动者就其在职期间违反竞业限制约定的行为承担责任的,可予支持。”


笔者认为,劳动者在职期间对用人单位负有忠实义务,未经单位同意,为其他单位提供劳动服务,对本单位工作任务造成严重影响,或者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损失等情况,劳动者应当承担法律责任,故在职期间亦可约定竞业限制义务。 


问题3:用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的,是否需要支付竞业限制补偿费?


根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第五条第二款的解答:“劳动者要求用人单位就其在职期间履行竞业限制义务支付经济补偿,或者以用人单位未支付经济补偿为由主张在职期间竞业限制约定无效的,不予支持。”


同理,在职期间劳动者本身应对用人单位承担忠实义务,用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务的,无须支付竞业限制补偿费。 


问题4:竞业限制可约定的最长期限?


根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制期限最长不得超过二年;超过二年的,按二年计算。 


问题5:竞业限制协议生效前或履行期间,用人单位能否单方解除竞业限制协议?


最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第九条的规定:“在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。


在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。”


对于竞业限制生效前,用人单位能否单方解除竞业限制协议,法律无明确规定。参照《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》的规定:“竞业限制协议生效前或者履行期间,用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求,应当提前一个月通知劳动者。”


综上,竞业限制协议生效前,用人单位可以单方解除竞业限制协议,但应当履行提前通知义务。竞业限制协议履行期间,用人单位亦可单方解除竞业限制协议,但应当支付劳动者已履行竞业限制义务期间的竞业限制补偿金。此外,还应当额外支付三个月的竞业限制补偿金。 


问题6:竞业限制补偿金的标准?


关于竞业限制补偿金的标准法律无明确规定,最低标准可参照最高院劳动争议司法解释四(法释〔2013〕4号)或各省出台的相关规定。


《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第六条的规定:“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。


前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”


《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》(浙高法民一〔2014〕7号)第十三条的解答:“竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准,劳动者已经履行了竞业限制义务的,可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%的月补偿标准补足差额;若该标准低于最低工资的,按最低工资标准补足差额。”


上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知(沪高法 〔2009〕73号):“补偿金数额不明的,双方可以继续就补偿金的标准进行协商;协商不能达成一致的,用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20-50%支付。”


《江苏省劳动合同条例》(江苏省第十一届人民代表大会常务委员会公告第124号,2013年修订)第二十八条第一款:“用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿,月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。”


北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》:“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款,但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定,不应据此认定竞业限制条款无效,双方可以通过协商予以补救,经协商不能达成一致的,可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%—60%支付补偿费。”


综上,竞业限制补偿金的标准由用人单位与劳动者协商确定,若双方约定的标准过低的,劳动者有权要求按照解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%(低于最低工资标准的按最低工资标准计算)(全国、浙江)或正常工资的20%-50%(上海)、报酬总额的三分之一(江苏)、离职前最后一个年度工资的20%-60%(北京)补足差额。 


问题7:未约定竞业限制补偿金支付标准或约定过低的,竞业限制条款或协议是否有效?


虽然,根据2009年4月16日《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一〔2009〕3号)第四十条及《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见(试行)》第31条的规定:“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿,或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的,属于《劳动合同法》第二十六条第(二)项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形,该竞业限制条款无效。”


但根据2015年9月29日《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第二条的解答:“用人单位与劳动者约定了竞业限制,但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的,不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”


综上,参照新法优于旧法的原则,竞业限制补偿金约定过低的,不影响竞业限制条款或协议的效力,竞业限制条款或协议仍然有效。 


问题8:竞业限制补偿金未支付情形下,用人单位是否有权要求劳动者承担竞业限制业务?


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第八条的规定及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第二条的解答:“劳动合同解除或者终止后,因用人单位原因未支付经济补偿达三个月,劳动者此后实施了竞业限制行为,视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定,用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的,不予支持。”


综上,用人单位未支付竞业限制补偿金达三个月的,劳动者可以实施竞业限制行为,即用人单位无权要求劳动者承担竞业限制义务及违约责任。


用人单位未支付竞业限制补偿金未达三个月的,竞业限制义务如何处理,最高院司法解释及浙江省未明确规定。参照《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》规定,劳动者可以催告支付,催告后用人单位仍不支付的,劳动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权,免除相应的竞业限制义务。 


问题9:竞业限制协议违约金约定过高,如何处理?


关于竞业限制违约金的标准,一般根据意思自治及员工劳动收入由双方自行约定。


参考浙江省相关案例,最高标准可参照以下两种方式确定:(1)双方约定的竞业限制补偿金月标准×双方约定的离职后竞业限制期间的月份数×三倍;(2)离职前十二个月平均月工资的20倍。


若竞业限制违约金约定偏高的,法院或仲裁委一般会参照用人单位实际损失、员工劳动收入、月竞业限制补偿金标准,依据公平合理原则进行调整。


问题10:劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密,用人单位是否有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及违反竞业限制违约责任?


根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第四条的解答:“劳动者违反竞业限制约定不以泄露商业秘密为条件,两者系不同行为。用人单位根据《反不正当竞争法》要求劳动者承担商业秘密侵权责任,又根据竞业限制条款或协议要求劳动者就其违反竞业限制约定的行为承担违约责任的,可予支持。”


综上,劳动者违反竞业限制约定并泄露用人单位商业秘密,用人单位有权同时要求劳动者承担商业秘密侵权责任及违反竞业限制违约责任。 


问题11:违反竞业限制是否以侵犯商业秘密为条件?


根据《最高人民法院印发<关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见>的通知》(法发〔2011〕18号)第26条的意见:“竞业限制协议以可保护的商业秘密存在为前提,但两者具有不同的法律依据和行为表现,违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密,竞业限制的期限也不等于保密期限。原告以侵犯商业秘密为由提起侵权之诉,不受已存在竞业限制约定的限制。”


杭州中院相关案例亦认为,违反竞业限制不以侵犯商业秘密为条件。同样,违反竞业限制义务不等于侵犯商业秘密。 


问题12:劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位是否有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务?


根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第十条的规定:“劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的,人民法院应予支持。”


综上,劳动者违反竞业限制约定,向用人单位支付违约金后,用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。 


问题13::劳动者违反竞业限制约定,用人单位除要求劳动者承担违约金外,是否有权要求其返还已收取的经济补偿?


根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答(三)>的通知》(浙高法民一〔2015〕9号)第三条的解答:“劳动者违反竞业限制约定,用人单位要求劳动者返还违反竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿的,应予支持。对劳动者履行竞业限制约定期间用人单位向其支付的经济补偿,用人单位要求返还的,不予支持。


用人单位向劳动者一次性支付经济补偿的,应当将经济补偿数额进行折算,对劳动者违反竞业限制约定期间相对应的经济补偿予以返还。”


综上,劳动者违反竞业限制约定的,用人单位除要求劳动者承担违约金外,有权要求劳动者返还违反竞业限制义务期间支付的竞业限制补偿金,但对劳动者履行竞业限制义务期间支付的竞业限制补偿金,用人单位无权要求返还。 


问题14:竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序?


根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁前置程序。用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发生争议,如用人单位要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金。此属于典型的劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁。


若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密,给企业造成重大损失为由提起诉讼,则此时竞业限制条款可以作为一个独立的商业秘密保护措施而存在,而不仅限于理解为劳动合同的组成部分。双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷,其不受劳动仲裁前置程序的限制,用人单位可以独立进行民事起诉。因此,对劳动者违反竞业限制义务同时侵犯商业秘密的,用人单位有裁讼上的选择权,既可以申请仲裁,也可以直接诉讼。




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